A Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) das Americanas terminou, no último dia 26 de setembro, com a votação do relatório apresentado pelo deputado federal Carlos Chiodini (MDB-SC). Independentemente da apuração das responsabilidades pelas noticiadas fraudes contábeis — função que cabe preponderantemente à Comissão de Valores Mobiliários (CVM), à Polícia, e ao Ministério Público — a CPI inegavelmente cumpriu um relevante papel: aprovou diversas propostas de modificações legislativas destinadas ao aprimoramento dos instrumentos de detecção, investigação e punição de ilícitos societários e contra o mercado de capitais.
Propôs-se, por exemplo, novas medidas de responsabilização civil dos administradores das sociedades anônimas e de seus auditores independentes, como a devolução à companhia dos bônus recebidos em razão de erro ou fraude (clawback); ainda em relação aos auditores, a CPI sugeriu a imposição da obrigação de consulta ao sistema de operações de crédito do Banco Central para verificação das operações contratadas pelas sociedades anônimas ou de grande porte por eles auditadas em decorrência de lei ou ato normativo. Essa medida é salutar, pois reduz os riscos derivados da alavancagem e fornece à auditoria um quadro mais nítido do nível de endividamento da empresa.
Do ponto de vista criminal, foi proposta a criação do delito de infidelidade patrimonial. Com previsão em diversos países, como Alemanha, Itália, Espanha e Portugal, a infidelidade patrimonial pune a conduta do sujeito que, tendo o dever de proteção do patrimônio alheio, causa-lhe um dano mediante a quebra desse dever. Na Europa, além de ser considerado o “delito econômico por excelência do nosso tempo”, e o “paradigma do delito do presente e do futuro”, o crime de infidelidade patrimonial tem sido utilizado para viabilizar a acusação criminal de comportamentos variados, como o pagamento de bônus excessivos aos administradores das empresas e a existência de um caixa dois nas empresas, fundamentando, inclusive, a penalização dos responsáveis pela crise financeira de 2008 e outros escândalos empresariais de grandes proporções.
Na redação proposta pela CPI, o crime de infidelidade patrimonial exibiria um perfil genérico, aplicando-se a toda modalidade de administração do patrimônio alheio — societário ou não — como em casos de inventário, tutela etc. Ocupando um novo artigo 168-B do Código Penal, a forma básica do delito puniria com pena de reclusão, de um a cinco anos, e multa, a conduta da pessoa que “abusar dos poderes de administração de um patrimônio alheio que lhe foram incumbidos por lei, ordem legal ou negócio jurídico, com o fim de obter vantagem de qualquer natureza em benefício próprio ou de outrem, mediante infração do dever de salvaguarda, causando prejuízo ao patrimônio administrado”.
A despeito da sua enorme relevância no contexto internacional, até hoje o Brasil não tem uma figura penal semelhante que possa fazer frente aos grandes casos de malversação do patrimônio alheio. A sugestão de tipificação da CPI supre, assim, uma lacuna que para muitos suscita a impunidade de graves comportamentos societários no país.
Outro ponto que merece destaque diz respeito ao chamado informante de boa-fé ou whistleblower. Nos últimos anos, diversos casos de informantes que denunciaram a prática de ilícitos em troca de proteção contra represálias e até mesmo o recebimento de uma recompensa financeira ganharam notoriedade nos Estados Unidos pelas altas somas envolvidas e pelos escândalos causados, como os casos da Brown & Williamson Tobacco Corp., Enron e Worldcom.
Seguindo o modelo americano, a CPI pretendeu incrementar e estimular o whistleblower brasileiro por intermédio de duas alterações: (a) o sistema de proteção e estímulo do informante de boa-fé deixa de se restringir aos crimes contra a administração pública, contemplando, também, os crimes contra o sistema financeiro nacional, o mercado de capitais e outros interesses difusos ou coletivos; (b) a recompensa, que passa a ser de 10% (hoje é de 5%), será calculada não apenas com base no valor recuperado à título de produto do crime, mas, alternativamente, levando em consideração o proveito da conduta ilícita, possibilitando que o percentual a ser recebido pelo informante incida sobre eventual sanção pecuniária efetivamente paga.
Por fim, o relatório final da CPI defendeu a necessidade de incrementar o orçamento e o quadro de servidores da CVM diante dos novos desafios surgidos no mercado de valores mobiliários, chegando a enfatizar a necessidade de ajustes na destinação da taxa de fiscalização da autarquia para melhorar a fiscalização do mercado.
Obviamente que essas propostas seguirão para discussão no Congresso Nacional, onde poderão ser aperfeiçoadas e ampliadas durante os debates legislativos. Pode-se cogitar, por exemplo, a extensão do regime de clawback para outros ilícitos e a reconfiguração de diversos crimes patrimoniais que atualmente soam anacrônicos em razão do desenvolvimento do mercado capitais brasileiro, como a apropriação indébita e o estelionato, ou mesmo de duvidosa constitucionalidade, caso da gestão temerária de instituição financeira, muito criticada por ser abrangente demais e pouco clara na definição do comportamento criminoso. Todos esses delitos apenas tangenciam a gravidade que caracteriza a infidelidade patrimonial e, portanto, merecem ser reajustados, reinterpretados ou mesmo revogados pelo legislador brasileiro. Seja como for, o primeiro e mais importante passo foi dado. Há muito o mercado e os órgãos fiscalizadores reclamavam modificações estruturais destinadas à prevenção mais adequada de ilícitos societários e a repressão de condutas graves perpetradas no âmbito do mercado de capitais.
Rodrigo de Grandis é advogado sócio do TozziniFreire Advogados, professor de Direito Penal, e ex-Procurador da República em São Paulo (MPF).